最高法：关于房地产合同效力、索赔、担保等实务问题的最新意见

▌原创：张茂荣 信荣（全国）房地产律师团队首席律师

▌主攻：房产纠纷、土地争议、大宗交易、城市更新等

本文10条，根据2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议，最高法院刘贵祥专委讲话，针对房地产领域交易整理。

一、房地产领域的物业转让、项目转让、股权转让、投融资、建设工程、勘察设计监理等合同，在“重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危”五种情况下（含第三人欺诈、胁迫）签订，不能申请变更，只能申请撤销

众所周知，根据《合同法》第54条、《民法通则》第57条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第73条规定，上述“五种情况”下订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同（一般是降低价款），由于后实施的《民法总则》未规定可变更合同，应当认为废止了上述有关可变更合同的规定，故此上述合同一旦签署只可要求撤销，不可要求变更后继续履行。

撤销和变更的差别在于，被撤销的合同自始没有法律约束力，双方均无需履行，而变更后的合同则对双方均有效，双方均负有履行义务，简单地说就是合同撤销等于双方没有了任何法律关系，而变更后的合同双方法律关系依旧存在并要严格履行。

需要特别提示的三点是：

1、可撤销合同只有在当事人行使撤销权后才归于无效，在撤销之前合同是有效的；

2、撤销权只能由撤销权人向人民法院或仲裁机构以提出诉讼（包括反诉）或抗辩的方式行使，人民法院不能依职权撤销合同；

3、合同撤销权必须在法定期限内行使，否则撤销权消灭，撤销权消灭的情形为：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

二、为民间借贷、项目融资等担保而签订的物业或项目转让、租赁、抵押等合同因涉“通谋虚伪”而无效

实践中，为保证民间借贷、项目融资的回款安全，出借方往往同时与借款方签署物业或项目转让、租赁、抵押等合同作为回款担保，一旦回不了款，就履行该合同，以出借款折抵转让款、租金，或强制实现抵押受偿，即“名为转让、租赁、抵押”实为履约担保，该类合同即《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪”意思表示，根据该规定当属无效合同。

“通谋虚伪”合同无效在实践中给人的教训是惨痛的，最高人民法院审理的（2016）最高法民再113号案确认房屋买卖担保无效后，债权人2012年800万借款多年裸泳，面临血本无归，而笔者身边也屡见不鲜（部分担保设计甚至出自律师之手），强烈推荐阅读笔者原创《涉“通谋虚伪”，为民间借贷担保的房屋买卖、租赁合同无效！》

需要说明的是，根据《民法总则》规定，“通谋虚伪”并不限于“恶意串通”，“以合法形式掩盖非法目的”，非“恶意串通”，“以合法形式掩盖合法目的”的“通谋虚伪”合同也是无效的。如上民间借贷、项目融资合同合法有效，双方同时签署的房屋或项目转让、租赁、抵押等合同并不存在“恶意串通”损害他人合法权益的情况，掩盖的是合法目的，合同同样无效。

三、法律、行政法规规定应当报批方能生效的房地产交易合同，未经批准未生效，报批义务人怠于履行报批申请义务的，对方有权起诉要求其履行报批义务，无权直接请求履行合同或者承担违约责任。

因未生效，合同对双方当事人仅具有形式约束力和报批义务约束力，其他条款对双方无约束力，故不能直接要求报批义务人履行合同或承担违约责任。

报批义务人根据生效判决履行报批义务后，有关部门未予批准的，合同确定不生效；报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的，当事人可以另行起诉，有权请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失。

需要特别提示的是，因报批义务条款独立生效，合同可就报批义务人未履行报批义务特别约定违约责任，该违约责任约定合法有效，可以迫使其履行报批义务，保障合同的生效。

四、双方过错导致房地产交易合同无效或者被撤销后，当事人不但有权要求返还房屋、股权等财产，而且有权就该财产增值或贬值部分、所造成的损失要求有过错的另一方承担相应责任。

最高法院审判委员会刘贵祥在2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议上的讲话中提出，在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时，要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产，应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的，人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素，合理确定增值或者贬值部分的返还责任；返还货币的，要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的，此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金，在确定损害赔偿责任时，再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素，准确认定责任范围。

此意见改变了过往普遍根据《合同法》第58条合同无效后“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，认为双方过错导致合同无效互不承担责任的常规思维，进一步确认了笔者关于“各自承担相应的责任”并不等同于“互不承担对方责任”的观点。

五、房地产公司法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效，构成表见代理的除外

根据《公司法》第16条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。区分两种情况：一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

需要说明的是，行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。

行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。

六、房地产公司股权让与担保合同有效，但要根据当事人的真实意思表示确定实际的权利义务关系

股权让与担保，即债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保，只要是当事人的真实意思，让与担保本身就是合法的，应予保护，不论股权让与担保权利人取得的是股权还是质权，享有优先于一般债权人受偿的效力。

尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致，但就当事人之间的内部关系而言，还是要根据真实意思来认定，即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权，而非股权。如果公司债权人信赖其为股东，要求法院执行股权，基于登记的权利推定效力，名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权，但转让人作为实际股东可以请求确权，也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。当然，如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖，可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。

七、房地产有限责任公司股东怠于履行清算义务指的是能够履行清算义务而不履行，否则无需对公司债务承担连带责任

有限责任公司股东如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致，或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件的，不构成怠于履行清算义务，同时，有限责任公司的股东能够证明，公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的，均无需承担责任。

该意见提示，应当清算的房地公司股东必须积极努力履行清算义务，并保留证据，否则可能被认定为怠于履行清算义务，依据《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（二）》”第18条第2款规定被判决对公司债务承担连带责任。

八、职业放贷人给房地产公司的放贷合同无效，严打“套路贷”。

根据《银行业监督管理法》第19条及公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。

民商事审判实践中，法院也是区别金融放贷和民间借贷，适用不同的规则和利率标准。凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为，均为金融借贷，不适用民间借贷的相关规则及利率标准。要禁止出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为，从宽认定高利转贷行为的“牟利”标准以及借款人知情标准。考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。

切实提高对“套路贷”的警觉性，加强对虚假诉讼的防范和制裁力度。民商事法官在审理涉嫌“套路贷”或者虚假诉讼的民间借贷纠纷案件时，加大对借贷事实和证据的审查力度，除了要对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况，避免司法裁判沦为犯罪分子谋取不当利益的工具。

九、房地产诉讼案外人权利救济的三种途径：案外人申请再审、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉

1、各自的功能定位：

案外人执行异议之诉旨在排除对特定标的物的执行，并不以否定生效裁判为目的；案外人申请再审与第三人撤销之诉针对的都是生效裁判文书，均以否定生效裁判为诉讼目的。

案外人申请再审制度通过延续原审诉讼程序，能达到一次性解决纠纷的目的。而第三人撤销之诉仅是撤销原审裁判，至于当事人之间的权利义务关系，还需要通过另行诉讼等方式解决，解决纠纷并不彻底。

民事诉讼法司法解释允许当事人在提起执行异议之诉的同时，可以一并请求确认对该标的物享有特定权利。在后一情况下，执行异议之诉也具有一次性解决纠纷的功能。

2、提出主体：

能够提出第三人撤销之诉的是本应参加但未参加原审诉讼的第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种情形。有独立请求权的第三人是对原审当事人讼争的标的物享有实体权利的当事人，除了可以提起第三人撤销之诉外，还可以提出执行异议之诉和以案外人身份申请再审。

提起执行异议之诉与案外人申请再审均以对执行异议裁定不服为前提。无独立请求权的第三人，是案件处理结果与其有“法律上的利害关系”的人，可以案外人身份申请再审，也可以提起第三人撤销之诉，但不能提起执行异议之诉。

第三人撤销之诉的“第三人”可以涵盖案外人申请再审、执行异议之诉的案外人。案外人是否为第三人撤销之诉的适格原告，应当从其声明的权利依据着手，并根据相关实体法律规范作出初步判断。

一般来说，案外人的物权、股权等绝对权受到生效判决的妨害，且没有其他救济途径的，可以初步判断其具有提起第三人撤诉之诉的资格。如果其依据的是债权，则要从严把握原告资格，一般情况下不应允许债权人提起第三人撤销之诉。只有在极特殊的情况下，如某一债权人本可以依据《合同法》第74条有关债权撤销权的规定撤销某一合同，但当事人通过在诉讼中达成调解协议的方式，使得该合同不能被撤销，此时应允许该债权人通过提起第三人撤销之诉的方式撤销调解书。

3、程序衔接：

案外人申请再审与执行异议之诉均以执行异议被驳回为前提，此时，案外人可根据是执行标的错误还是执行依据错误等具体情况，决定提起哪一种诉讼。

第三人撤销之诉与案外人申请再审针对的都是已经发生法律效力的裁判文书，部分情况下二者在启动条件上会发生重合。此时，当事人只能选择其中的一个程序行使诉权。人民法院在审理此类案件时，要根据当事人启动程序的先后确定不同的处理规则：案外人先启动执行异议程序，对于执行异议的裁定不服的，可以按照《民事诉讼法》第227条的规定申请再审；案外人先启动第三人撤销之诉，即使在执行过程中又提出执行异议，第三人撤销之诉仍然继续进行，当事人不能按照《民事诉讼法》第227条的规定申请再审；第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效裁判文书裁定再审的，为避免出现矛盾判决，同时也为了减轻当事人的诉讼负担，原则上应当将两个诉讼合并审理，由再审程序吸收第三人撤销之诉，将第三人撤销之诉的诉讼请求并入再审程序的诉讼请求。

十、“涉房犯罪”，刑民交叉涉及“同一事实”的，原则上应通过刑事诉讼方式解决，诈骗案件受害人房屋作为诈骗赃物，按刑事诉讼程序判决返还给各被害人即原业主。

这里需要特别说明的是，房地产诈骗案件中，作为诈骗赃物的房屋往往可能已经过户给了其他人，并在银行或其他抵押权人处合法设定了抵押，此时刑事判决返还给被害人即原业主必然导致买受人和抵押权人利益无法保障的情况，再此特别提醒买受人和抵押权人务必予以谨慎，远离诈骗房屋！

附：《民法总则》实施后的法律适用

1、《民法通则》暂不废止，规定不一致的，优先适用《民法总则》，原依据《民法通则》制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与《民法总则》不冲突，仍可适用；

2、《合同法》“总则”的相关规定与《民法总则》的规定不一致的，适用《民法总则》的规定。

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信荣说：“信荣说，说房市”简称，信荣律师房市观点，不可不知。